Mandantenbrief Steuer November 2021

2. Für alle Steuerpflichtigen: Pokerspielen als Gewerbebetrieb

Das erstinstanzliche Finanzgericht Münster kommt in seiner Entscheidung vom 10.3.2021 unter dem Aktenzeichen 11 K 3030/15 E, G zu dem Schluss, dass der dort klagende Steuerpflichtige mit dem Online-Pokerspielen Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt und ebenso einen stehenden Gewerbebetrieb unterhält, weshalb auch Gewerbesteuer auf die Gewinne anfallen.

Da das Gericht schon in seinen Leitsätzen ausführt, dass die Grenzen zwischen der Ausübung eines Hobbys und einem berufsmäßigen Spiel fließend sind, lohnt es sich, einen genaueren Blick in die Urteilsbegründung und die Subsumtion der Entscheidung zu werfen. Immerhin bedeutet dies auch bei einer negativen Entscheidung des Gerichts nichts anderes, als dass auch eine positive Entscheidung möglich ist.

Zunächst ist daher einmal festzuhalten, dass ein Gewerbebetrieb eine selbstständige nachhaltige Betätigung ist, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn sie weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbstständige Tätigkeit anzusehen ist. Vorliegend kann für den Pokerspieler schon einmal abgegrenzt werden, dass eine der anderen Einkunftsarten nicht gegeben ist. Ein Tatbestandsmerkmal ist also schon mal erfüllt.

Aus Sicht der Gewerbesteuer unterliegt jeder stehender Gewerbebetrieb auch der Besteuerung. Betroffen sind insoweit gewerbliche Unternehmen. Sowohl im Einkommensteuerrecht als auch im Gewerbesteuerrecht ist ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, dass die Betätigung (deutlich) über den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung hinausgehen muss, wie bereits der Große Senat des Bundesfinanzhofs in seinem Beschluss vom 25.6.1984 unter dem Aktenzeichen GrS 4/82 klargestellt hat. Ob dies auch hier erfüllt ist, sei an dieser Stelle noch nicht verraten. Als erstes soll ein Blick auf die vorrangigen und tatsächlich geschriebenen Tatbestandsmerkmale geworfen werden.

Zunächst einmal ist zu klären, ob die Teilnahme an Online-Pokerspielen eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr ist. Dieses Tatbestandsmerkmal verlangt, dass eine Tätigkeit am Markt gegen Entgelt und für Dritte äußerlich erkennbar angeboten wird. Die Tätigkeit des Steuerpflichtigen muss nach außen hin in Erscheinung treten und sich an eine Allgemeinheit wenden. Aus dem Gewerbebetrieb sollen solche Tätigkeiten ausgeklammert werden, die zwar in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werden, aber nicht auf einen Leistungsaustausch gerichtet sind, wobei neben Sach- und Dienstleistungen auch geistige und andere immaterielle Leistungen Gegenstand einer gewerblichen Tätigkeit sein können.

Die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr setzt dabei keinen Leistungs- oder Güteraustausch gegen festes Entgelt voraus. Vielmehr kann das Entgelt auch erfolgsabhängig bestimmt werden, wie der Bundesfinanzhof bereits in einer Entscheidung vom 7.11.2018 unter dem Aktenzeichen X R 34/16 herausgearbeitet hat.

Weiterhin fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob es sich bei dem Pokerspiel in der vom Kläger gespielten Variante „Texas hold’em“ um ein Geschicklichkeitsspiel oder um ein Glücksspiel handelt. Für die steuerrechtliche Beurteilung von Spielgewinnen bzw. Preisgeldern ist es nämlich höchstrichterlich vollkommen unstrittig anerkannt, dass bei einem Glücksspiel keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorliegen, da es mangels Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung schon an einer Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr fehlt. So hat bereits der Bundesfinanzhof in einer Entscheidung vom 16.9.2015 unter dem Aktenzeichen X R 43/12 klargestellt, dass bei einem Glücksspiel weder die Spieltätigkeit noch der Spieleinsatz Leistungen darstellen, die durch den Spielgewinn vergütet werden.

Das Pokerspiel in der Variante Texas hold’em gehört dabei zu den sogenannten gemischten Spielen. Anders als beispielsweise bei Lotterien hängt der Ausgang des Pokerspiels nicht allein vom Zufall (also der Kartenausgabe), sondern auch von der Geschicklichkeit, also insbesondere den Fähigkeiten und Fertigkeiten, der Spieler ab. Zufalls- und Geschicklichkeitsfaktoren bedingen sich beim Pokerspiel insoweit gegenseitig. Folglich kommen die erstinstanzlichen Richter zu dem Schluss, dass das Pokerspiel in der Variante Texas hold’em steuerlich nicht als Glücksspiel einzuordnen ist.

Summa summarum gelangen die erstinstanzlichen Richter insoweit mit Blick auf das Tatbestandsmerkmal der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr zu dem Ergebnis, dass eine solche Teilnahme durch das Online-Pokerspielen tatsächlich gegeben ist. Argumentativ hat das erstinstanzliche Gericht insoweit noch eine ganze Reihe weiterer Argumente und Verweise vorgebracht, auf welche an dieser Stelle lediglich verwiesen werden soll.

Viel entscheidender scheint jedoch, ob auch die sonstigen Tatbestandsmerkmale tatsächlich gegeben sind. So stellt sich schon die Frage nach der selbstständigen Tätigkeit, welche in der Regel dadurch gekennzeichnet ist, dass sie auf eigene Rechnung (Unternehmerrisiko) und in eigener Verantwortung (Unternehmerinitiative) ausgeübt wird. Auch dies sieht das erkennende Gericht im vorliegenden Fall als gegeben an, denn der Kläger hat seine Teilnahme an den Pokerspielen autonom bestimmt. Er unterlag auch hinsichtlich des Orts, der Zeit und dem Inhalt seiner Betätigung keiner Weisungsabhängigkeit und konnte die Organisation und Durchführung seiner Spiele frei bestimmen. Eine selbstständige Tätigkeit wird daher seitens des Gerichts ebenfalls bejaht.

Auch die Gewinnerzielungsabsicht sehen die Richter vorliegend als gegeben an. Gewinnerzielungsabsicht ist das Streben nach Betriebsvermögensmehrung in Gestalt eines Totalgewinns. Angestrebt werden muss ein positives Ergebnis zwischen Betriebsgründung und Betriebsbeendigung. Definitiv folgt die Gewinnerzielungsabsicht jedoch nicht schon daraus, dass bei einem Pokerspiel grundsätzlich jeder gewinnen möchte, sondern vielmehr daraus, dass der Kläger über eine gewisse Dauer hinweg die Tätigkeit ausführt, dadurch Gewinne erzielt und zumindest mit dem ausreichenden Nebenzweck der durchweg vorteilhaften weiteren Gewinnerzielung fortgeführt hat.

Besonderer Hinweis an dieser Stelle für den streitgegenständlichen Sachverhalt: Anhaltspunkte, die das Indiz der tatsächlichen Gewinnerzielungsabsicht widerlegen, waren dem Senat schon deshalb nicht erkennbar, weil im ersten Streitjahr bereits Gewinne von über 80.000 Euro erzielt wurden und in den vier weiteren Jahren sogar Gewinne von nahezu 2 Millionen eingestrichen wurden.

Last but not least hat der erkennende Senat des Finanzgerichts Münster auch noch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal, wonach die Betätigung den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschritten haben muss, ausführlich geprüft. Insoweit erkennen die Richter bereits in der Art und Weise, wie der Kläger bei den Online-Pokerspielen agiert hat, eine planmäßige Tätigkeit, die strukturell gewerbliche Aspekte aufweist.

Im Ergebnis kommen die Richter zu dem Schluss, dass vorliegend Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt werden.

Hinweis

Der Steuerpflichtige „pokert“ an dieser Stelle jedoch weiter und hat die Revision beim Bundesfinanzhof eingelegt. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache war das erstinstanzliche Gericht nämlich gezwungen, auch diese zuzulassen.
Unter dem Aktenzeichen X R 8/21 müssen dabei die obersten Finanzrichter der Republik die folgenden Rechtsfragen „auswürfeln“: Handelt es sich bei dem Online-Pokerspiel in der vom Kläger –neben dem Studium– gespielten Variante „Texas Hold’em“ um ein das Tatbestandsmerkmal „Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr“ ausschließendes Glücksspiel oder um ein Geschicklichkeitsspiel?
Ob und ggf. ab wann wird das –bei den Spielern regelmäßig zum Bereich der Hobbyausübung gehörende– Online-Pokerspielen „berufsmäßig“ ausgeübt?
Sind die Online-Pokergewinne, soweit sie keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb darstellen, als sonstige Einkünfte gemäß § 22 Nr. 3 EStG zu qualifizieren?

 

Tipp

Ob jedoch auch nach Auffassung des erstinstanzlichen Finanzgerichts tatsächlich sämtliche Pokergewinne im Rahmen eines Gewerbebetriebs realisiert werden, muss unseres Erachtens verneint werden. Insoweit kommt es sicherlich immer auf den Einzelfall an und es müssen ebenso immer sämtliche Tatbestandsmerkmale durchgeprüft werden. Die Urteilsbegründung des Finanzgerichts Münster kann insoweit auch wertvolle Anhaltspunkte dafür geben, eine gewerbliche Tätigkeit zu verneinen.